De aanleiding van de ingrijpende verandering in de fiscale positie van de DGA was een Eindhovense ondernemer die een programma had ontwikkeld om trainers te helpen bij het trainen van sporters. Het systeem zou in korte tijd een aanzienlijke impuls geven aan de prestaties van de desbetreffende sporters. De uitvinding had hij ondergebracht in een B.V., waaraan hij een maandelijkse managementfee van fl. 100,- in rekening bracht. Over dit bedrag berekende hij BTW die door de B.V. bij de Belastingdienst kon worden teruggevorderd. De man droeg de in rekening gebrachte BTW echter niet af aan de Belastingdienst. Volgens hem was namelijk de zogenaamde kleine-ondernemersregeling in de BTW van toepassing. Daar dacht de Belastingdienst heel anders over. De inspecteur kwalificeerde de man als werknemer en dus als iemand die helemaal geen beroep op de kleine-ondernemersregeling kan doen. Het geschil is uiteindelijk door de Hoge Raad in het voordeel van de ondernemer beslecht. Een DGA die rechtstreeks meer dan de helft van de aandelen bezit in een B.V. waarvoor hij tegen een vergoeding werkzaamheden verricht, moet voor de BTW worden aangemerkt als een ondernemer. Ironisch genoeg heeft de procederende DGA geen profijt van de doorbraak die hij heeft geforceerd. Voor de toepassing van de kleine-ondernemersregeling dient een boekhouding te worden gevoerd en dienen de inkoopfacturen te worden bewaard. De rechter oordeelde dat de boekhouding van de man niet op orde was.

Voor talloze Nederlandse DGA's heeft de uitspraak van de Hoge Raad echter grote gevolgen. Zij moeten door middel van een factuur over het loon en andere vergoedingen BTW in rekening brengen. Afhankelijk van de BTW-positie van de B.V. kan zij deze BTW bij de Belastingdienst terugvragen. Daarnaast dient te worden voldaan aan een aantal administratieve verplichtingen, zoals de aanvraag van een BTW-nummer, het voeren van een administratie en het doen van periodieke aangiften BTW. Gelukkig heeft de Staatssecretaris ook wel ingezien dat dit onbegonnen werk is.

De meest eenvoudige oplossing om de heffing van BTW te voorkomen is het vormen van een zogenaamde fiscale eenheid voor de BTW tussen de DGA en zijn B.V. De DGA en zijn B.V. dienen dan aan een aantal voorwaarden te voldoen. Voor de heffing van de BTW worden de DGA en de B.V. dan namelijk als één BTW-ondernemer aangemerkt, zodat over de onderlinge prestaties geen BTW hoeft te worden berekend. Indien de fiscale eenheid vóór 1 januari 2003 wordt aangevraagd, verleent de Belastingdienst hieraan desgewenst terugwerkende kracht tot 26 april 2002: de datum van de uitspraak van de Hoge Raad.

Het grote nadeel van een fiscale eenheid is echter, dat de DGA privé hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de eventuele BTW-schulden van de B.V. Het is dan ook raadzaam per situatie te beoordelen of het aanvragen van een fiscale eenheid wel de optimale oplossing is. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen, dat een fiscale eenheid ook op initiatief van de Belastingdienst kan worden vastgesteld, indien de DGA en zijn B.V. aan de hiervoor gestelde voorwaarden voldoen.

De fiscale adviespraktijk is dan ook naarstig op zoek gegaan naar andere oplossingen, waarbij zij op nogal wat onduidelijkheden stuitte. De Staatssecretaris heeft op een aantal vragen uit de praktijk een duidelijk antwoord geformuleerd, waaruit blijkt dat de reikwijdte van de regeling beperkt is. De Staatssecretaris is in zijn besluit onder meer op de volgende onderwerpen ingegaan.

1. Ondernemer voor de BTW alleen bij rechtstreeks aandelenbezit
Alleen de DGA die tegen een vergoeding werkzaamheden verricht voor een B.V. waarvan hij rechtstreeks meer dan de helft van de aandelen bezit, wordt aangemerkt als een ondernemer voor de BTW. Staat de DGA op de loonlijst van een werkmaatschappij, dan is geen sprake van BTW-ondernemerschap. Als tenminste 50% van de aandelen is gecertificeerd en wordt gehouden door een stichting-administratiekantoor, dan is de DGA evenmin BTW-ondernemer. Zelfs niet als de DGA de bestuurder is van de stichting.

2. Ondernemer voor de BTW bij meer dan de helft van de aandelen
Bij de beoordeling of een DGA meer dan de helft van de aandelen in een B.V. bezit, telt alleen de formele aandelenverhouding. Bezit een DGA minder dan 50% van de aandelen, maar heeft hij wel een meerderheid in de zeggenschap van de B.V., dan leidt dit niet tot ondernemerschap voor de BTW. Ingeval de DGA en zijn echtgenote ieder 50% van de aandelen bezitten (volgens het aandelenregister) zijn geen van beiden BTW-ondernemer.

3. Formeel is geen fiscale eenheid mogelijk
Ter voorkoming van BTW-heffing over de onderlinge prestaties kan in de voorkomende gevallen een fiscale eenheid voor de BTW worden gevormd tussen de DGA en zijn B.V. In bepaalde gevallen kunnen een DGA en zijn B.V. echter geen fiscale eenheid vormen. Dit is onder meer het geval als de DGA via zijn B.V. deelneemt in een zogenaamde persoonsassociatie (maatschap, besloten commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma) waarbij de B.V. geen eigen activiteiten ontplooit. De Staatssecretaris is er onder voorwaarden mee akkoord gegaan dat in dergelijke gevallen toch mag worden gehandeld alsof sprake is van een fiscale eenheid. Deze "fictieve fiscale eenheid" heeft echter alleen betrekking op de tegen vergoeding verrichte werkzaamheden van de DGA voor de B.V. De goedkeuring om te handelen alsof sprake is van een fiscale eenheid geldt ook voor de volgende situaties:

- Een DGA bezit meer dan de helft van de aandelen in een B.V., die niet BTW-plichtig is, omdat deze B.V. uitsluitend beleggingsactiviteiten verricht.

- Een DGA houdt alle aandelen in een holding, die slechts alle aandelen in een werkmaatschappij houdt en waarbij de DGA in loondienst is. De holding kwalificeert in dit geval niet als BTW-ondernemer.

- Een DGA participeert middels een holding met een werkmaatschappij in een maatschap.

Als de DGA in deze gevallen geen actie onderneemt, doet hij impliciet een beroep op de goedkeuring. Er hoeft dan door de DGA aan zijn B.V. geen BTW in rekening te worden gebracht over de ontvangen vergoeding voor zijn werkzaamheden. Daarnaast wordt de DGA niet hoofdelijk aansprakelijk voor de BTW-schulden van de B.V.

DGA woont in het buitenland
Een DGA die werkzaamheden verricht voor zijn B.V., waarvan hij rechtstreeks meer dan 50% van de aandelen houdt, wordt geacht zijn werkzaamheden te verrichten op de plaats waar hij woont. Dit betekent dat een in het buitenland wonende DGA, die werkzaamheden voor een Nederlandse B.V. verricht, niet onder het bereik van de regeling valt. Hij is dan geen BTW-ondernemer en is over de vergoeding die hij ontvangt voor zijn werkzaamheden in Nederland geen BTW verschuldigd. Woont de DGA daarentegen in Nederland en verricht hij werkzaamheden voor zijn B.V., die in het buitenland is gevestigd, dan moet hij wel Nederlandse BTW in rekening brengen. Al met al heeft de Staatssecretaris een soepel beleid tot stand gebracht. Een aangifteplicht voor de DGA kan in bepaalde situaties simpel worden voorkomen door het aanvragen van een fiscale eenheid. De BTW, die de DGA betaalt in het kader van de uitoefening van zijn dienstbetrekking wordt dan aftrekbaar, mits de fiscale eenheid BTW-belaste prestaties verricht. De terugwerkende kracht van de fiscale eenheid tot 26 april 2002 wordt alleen toegekend als het verzoek hiertoe is gedaan vóór 31 december 2002. Het is dus zaak om eventueel nu nog actie te ondernemen.