Huidige situatie
Wanneer vader zijn onderneming ter waarde van € 1.000.000 wil overdragen aan zijn zoon wordt de bedrijfsopvolging vaak als volgt vormgegeven. De aandelen die de persoonlijke holding van vader heeft in de onderneming worden omgezet in cumulatief preferente aandelen. De nominale waarde van dit aandelenbelang representeert de werkelijke waarde van de overgedragen onderneming. De nominale waarde van de cumulatief preferente aandelen bedraagt derhalve € 1.000.000. Aan de persoonlijke holding van de zoon worden voor een relatief klein bedrag gewone aandelen uitgereikt. Vaak worden voor het minimum vereiste kapitaal van €18.000 gewone aandelen uitgereikt. Op deze manier wordt bereikt dat de toekomstige winsten ten goede komen aan de zoon. De cumulatief preferente aandelen representeren de waarde van de onderneming tot het moment van toetreding door zoon.

De structuur kan dan als volgt worden weergegeven.
In dit geval heeft de holding van vader een belang van 98,2% in de onderneming. De holding van zoon heeft een belang van 1,8% in de onderneming. Eventuele winstuitkeringen van de onderneming aan de holdingvennootschappen kunnen onder de huidige deelnemingsvrijstelling vrij van belastingheffing plaatsvinden. Eén van de vereiste voor de deelnemingsvrijstelling is dat het aandelenbelang minimaal 5% bedraagt.
De 5%-eis is onder de huidige deelnemingsvrijstelling echter geen 'harde' eis. Voor vorenstaande situatie heeft de Hoge Raad bepaald dat ook nu het aandelenbelang van de holding van zoon minder dan 5% bedraagt de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en winstuitkeringen onbelast kunnen plaatsvinden.

Wet VpB 2007
Met ingang van 1 januari 2007 wordt de regeling van de deelnemingsvrijstelling aangepast. Eén van de belangrijkste wijzigingen is dat voortaan een 'harde' 5%-eis geldt. Voor vorenstaande situatie betekent dit dus dat geen onbelaste winstuitkeringen meer kunnen plaatsvinden van de onderneming aan de holding van zoon. Het aandelenbelang van de holding van zoon bedraagt immers slechts 1,8%. Dit betekent dat over de winst van de onderneming dubbele belastingheffing plaatsvindt. De winst wordt immers in eerste instantie bij de onderneming belast met vennootschapsbelasting. Wanneer de onderneming vervolgens een winstuitkering doet aan de holding van zoon, wordt deze winstuitkering bij de holding van zoon nogmaals belast met vennootschapsbelasting.


Wellicht ten overvloede merk ik op dat de 5%-eis in alle gevallen geldt en niet alleen bij een bedrijfsopvolgingsstructuur zoals vorenstaand.

Overgangsrecht
Voor vorenstaande situaties geldt overgangsrecht. Op grond hiervan blijft voor aandelenbelangen van minder dan 5% nog maximaal drie jaar de deelnemingsvrijstelling gelden, zodat winstuitkeringen onbelast kunnen plaatsvinden.

Het overgangsrecht biedt de praktijk derhalve drie jaar de tijd om vorenstaande structuren aan te passen op de nieuwe wetgeving.

Conclusie
Voor een veel voorkomende vorm van bedrijfsopvolging waarbij preferente aandelen worden uitgereikt aan de overdrager en voor relatief klein bedrag gewone aandelen worden uitgereikt aan de overnemer geldt dat winstuitkeringen met de invoering van de Wet VpB 2007 mogelijk niet meer onbelast kunnen plaatsvinden. Op grond van het overgangsrecht blijft de deelnemingsvrijstelling echter nog maximaal drie jaar gelden. Oplossingen voor vorenstaand probleem zijn voorhanden, echter actie is wel vereist voor 2010.