De directeur grootaandeelhouder (DGA) van een B.V. kan hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de schulden van de B.V. Het gaat hier dan om verschuldigde belastingen en premies (zoals loonbelasting, premies volksverzekeringen en werknemersverzekeringen, omzetbelasting en dergelijke), waarvan de B.V. niet in staat is om deze te betalen. Dit is het geval als het niet-betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan de DGA te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Wanneer is er sprake van onbehoorlijk bestuur?
Enkele voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn:

• het zich bij belangrijke transacties niet voorzien van voldoende deskundige bijstand;
• het onverantwoord kostbaar investeren;
• het verwaarlozen van kredietbewaking;
• het aangaan van verbintenissen ten name van de B.V. in de wetenschap dat deze die niet zal kunnen nakomen.

De verdeling van de bewijslast of al dan niet sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is afhankelijk van de omstandigheid of de B.V. wel of geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft gedaan.

Wanneer moet de B.V. betalingsonmacht melden?
Wanneer de B.V. niet in staat is zijn belasting- en premieschulden te voldoen, is zij verplicht daarvan mededeling te doen aan de betrokken uitvoeringsinstanties (Belastingdienst, bedrijfsvereniging en bedrijfspensioenfonds). De DGA is als bestuurder bevoegd om namens de B.V. aan deze verplichting te voldoen.

De melding van de betalingsonmacht moet binnen twee weken nadat de verschuldigde belasting en/of verschuldigde premies hadden moeten zijn betaald, door het uitvoerende orgaan zijn ontvangen. De melding van de betalingsonmacht moet meer bevatten dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Daarom dient bij de mededeling inzicht te worden gegeven in de omstandigheden, die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting of premie niet is betaald.

Naar aanleiding van de melding van betalingsonmacht kunnen nadere inlichtingen of gegevens worden gevraagd door de uitvoerende instanties. Het niet of niet tijdig verstrekken van deze nadere gegevens heeft niet-geldigheid van de melding tot gevolg.

Overigens moet de betalingsonmacht aan alle betrokken instanties afzonderlijk worden gemeld. Hiertoe is door deze instanties gezamenlijk een formulier ontwikkeld dat daarvoor kan worden gebruikt.

De ontvangst van de melding van betalingsonmacht en van eventueel nader verstrekte gegevens wordt niet door de uitvoerende instanties bevestigd. Het verdient daarom aanbeveling om een en ander aangetekend te verzenden.

Verdeling bewijslast kennelijk onbehoorlijk bestuur
Is de betalingsonmacht rechtsgeldig gemeld, dan is de DGA slechts aansprakelijk als het uitvoerende orgaan aannemelijk kan maken dat de niet-betaling te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door de DGA in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding en zal moeten aangeven op welke gronden hiervan sprake is. De bewijslast ligt derhalve bij de uitvoerende instantie.

Als niet, te laat of onvolledig aan de meldingsplicht wordt voldaan, treedt een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur in werking. Dit wettelijk vermoeden kan door de DGA worden weerlegd, maar alleen indien eerst aangetoond wordt dat het verzuim met betrekking tot de meldingsplicht niet aan de DGA te wijten was. Is dit niet mogelijk, dan wordt de DGA ook niet toegelaten tot het leveren van het bewijs dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Een melding van betalingsonmacht wordt op zich niet tevens als een verzoek om uitstel van betaling of van kwijtschelding aangemerkt. Hiervoor dient de B.V. een afzonderlijk verzoek te doen of gelijktijdig met de melding daarom uitdrukkelijk te verzoeken.

Conclusie
Het is uitermate belangrijk dat ervoor gezorgd wordt dat zodra de situatie zich voordoet, er op tijd melding wordt gemaakt van betalingsonmacht en dat ook de eventueel met deze melding samenhangende vragen volledig en tijdig worden beantwoord. Als de betrokken instantie vervolgens niet kan bewijzen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan kan de DGA niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de belasting- en premieschulden die de B.V. verzuimd heeft te betalen.

Mocht de B.V. op enig moment belasting- en premieschulden niet meer kunnen betalen, dan is overleg met uw belastingadviseur aan te raden.